Por: Juan Esteban Lewin. LA SILLA VACÍA
Una sentencia de la Corte Constitucional, que le da más dientes a la consulta previa de proyectos que puedan afectar territorios de minorías étnicas, pone a las locomotoras de Santos a subir una empinada cuesta.
En la sentencia T-129 de 2011, que aún no se ha publicado en internet, la Corte Constitucional estudió la situación de los resguardos indígenas Chidima-Tolo y Pescadito, en el Darién chocoano, donde confluyen proyectos de minería, un proyecto de interconexión eléctrica y un tramo de la Vía Panamericana. Después de una inspección judicial en la zona, de intervenciones de gremios, de centros de pensamiento y de departamentos de antropología, la Corte concluyó que efectivamente se había violado el derecho a la consulta previa de esta comunidad, integrada por 21 familias.
Este caso sería uno más si no fuera porque la Corte aprovechó este caso para aclarar y fortalecer las reglas de la consulta previa, que tendrán un impacto gigantesco sobre la ejecución de los proyectos de infraestructura y minería en los próximos años.
La consulta previa es la obligación que tiene el Estado de preguntarle a los indígenas, afrocolombianos, palenqueros, raizales y comunidades rom si están de acuerdo con que se realicen proyectos en sus territorios como una forma de proteger la diversidad cultural. Es un solo artículo de la Constitución (sumado al convenio 169 de la OIT) pero se ha convertido en un dolor de cabeza para los gobiernos, puesto que los territorios de las minorías étnicas equivalen a más del 20 por ciento del país.
Por ejemplo, el gobierno de Uribe no entendió la importancia de esta figura y por eso, la Corte Constitucional le tumbó el Estatuto de Desarrollo Rural y la Ley Forestal y le condicionó un Plan de Desarrollo.
Estas son las nuevas reglas de la consulta previa:.
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La Corte reitera que la consulta previa es un derecho fundamental. Éste es un mensaje para las autoridades públicas, que saben que si desconocen la consulta, se pueden enfrentar con una tutela. Además, la Corte exhorta al Congreso a legislar sobre el tema. Y, como es un derecho fundamental, la consulta previa se deberá regular con una ley estatutaria. |
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La consulta previa se debe hacer respetando los usos y costumbres de las comunidades. Eso quiere decir que las entidades públicas no pueden definir unilateralmente un término para la consulta y que las comunidades tienen el espacio para realizar sus procesos tradicionales de toma de decisión. Es decir que, si un mamo de la Sierra tiene que hacer pagamentos y varias reuniones con su comunidad antes de tomar una decisión sobre el proyecto consultado -y esto tarda meses-, el Estado tiene que aceptarlo. Ya no es válido que el gobierno les ponga plazos, éstos se deben determinar según las condiciones de cada proceso de consulta. |
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La consulta no se debe hacer cuando el proyecto esté a punto de arrancar, con las máquinas listas para entrar al territorio. Se debe empezar “en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo”, dice la Corte. |
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La consulta no es un instante en el que una comunidad da un permiso ilimitado, sino un proceso de diálogo permanente. “La participación ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo”, dice la sentencia. |
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La Corte acepta que la consulta previa no se puede convertir ni en una formalidad, ni en un poder de veto. “Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas”. |
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En casos más graves, no basta con consultar a la comunidad, sino que la misma comunidad tiene el derecho a elegir la alternativa que considere menos lesiva. Eso aplica cuando el proyecto implique trasladar a las comunidades; cuando haya almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos; o cuando pongan en riesgo la existencia de la comunidad. Este principio tendrá un impacto grande para los proyectos de minería que suelen implicar el desecho de mercurio y otras sustancias tóxicas. |
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En esos casos de alto impacto, y si la comunidad considera que las alternativas son todas perjudiciales, el proyecto no se podrá llevar a cabo. |
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Las licencias ambientales sólo se podrán expedir cuando se haya hecho la consulta previa y la aprobación del plan de manejo arqueológico. Aunque esto ya está en la ley, según el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, nunca se ha aprobado un plan de manejo arqueológico y en cambio, sí se han concedido licencias ambientales en territorios indígenas. |
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Quien realice el proyecto debe compartir con la comunidad los beneficios del proyecto y mitigar e indemnizar los daños que cause. “Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleve la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa”, dice la decisión. Aunque la Corte no desarrolla esta regla, seguramente será ampliada por la Corte más adelante en otras sentencias. |
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El proceso de consulta previa debe tener el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría General de la Nación. Hoy en día, a veces estas entidades acompañan el proceso pero no es obligatorio. Y, generalmente, cuando lo hacen, las comunidades étnicas se sienten más empoderadas y menos vulnerables a la manipulación de las empresas interesadas en el proyecto. Además, el Ministerio del Interior deberá crear un mecanismo para coordinar a todas las entidades involucradas en cada caso.
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